2019年4月14日，北京大學(xué)金融法研究中心舉辦的“供應(yīng)鏈金融的法律問題研究”講座在北京大學(xué)理教202舉行。民生銀行法律事務(wù)部副總經(jīng)理，北京仲裁委仲裁員呂琦女士做了如下分享：

供應(yīng)鏈金融主要從供應(yīng)鏈開始，供應(yīng)鏈不是一個(gè)新鮮的東西，包括供應(yīng)鏈金融也不是。實(shí)際上我們要有這樣的認(rèn)識(shí)，在我們的經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中有一些企業(yè)是存在于鏈條上的。在這個(gè)鏈條之中有一些核心企業(yè)。比如你是以蘋果為核心企業(yè)的話，它會(huì)有富士康（一個(gè)裝配公司），在前面的供應(yīng)商里面會(huì)有很多配件供應(yīng)者，前面還會(huì)有原材料的供應(yīng)者。為什么供應(yīng)鏈會(huì)在金融領(lǐng)域受到關(guān)注呢？如果一個(gè)中小企業(yè)你是在鏈上的，那么你的經(jīng)營會(huì)比較穩(wěn)定。如果你是給大型的企業(yè)來供貨的，即便對(duì)你的結(jié)算比較延遲，但是你的經(jīng)營是穩(wěn)定的，訂單是不愁的，這樣會(huì)與那些在鏈外的企業(yè)有一些不同，鏈外可能本身的經(jīng)營，能不能獲得那些訂單都處于不確定的狀態(tài)。中小企業(yè)特別是小微企業(yè)會(huì)大批死亡，就是因?yàn)樗旧淼慕?jīng)營是不穩(wěn)定的，而這些在鏈上的企業(yè)相對(duì)散亂的企業(yè)來講會(huì)穩(wěn)定得多。

供應(yīng)鏈金融的參與者像GE這樣的核心企業(yè)最為有優(yōu)勢(shì)，因?yàn)檫@種核心企業(yè)對(duì)信息的掌握是最準(zhǔn)確真實(shí)的。而我們?nèi)绻f作為一個(gè)外部的金融供應(yīng)者的話，你會(huì)不知道它這個(gè)信息的準(zhǔn)確度如何，你要靠很多的信息幫助你去判斷，這樣的供應(yīng)鏈金融容易出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)證明供應(yīng)鏈金融最大的敵人是造假，在以前做的業(yè)務(wù)里面產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也就是來自于造假。

我們說從金融的角度來判斷，這種金融，供應(yīng)鏈金融和我們?nèi)粘Ｋf的流動(dòng)資金貸款它有什么樣的差別呢？在中國，流動(dòng)資金貸款并沒有像國際上那樣是通過測(cè)算它的現(xiàn)金流的缺口才給它提供融資。在國際上特別是像泰國這些經(jīng)過了金融危機(jī)這樣的國家，它是一定要去測(cè)算你這個(gè)企業(yè)需要融資的原因是什么，但是在中國遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到這種水平。所以在中國貸款融資主要是什么呢？最主要的就是你有沒有擔(dān)保。如果你的擔(dān)保是足值的，其實(shí)金融機(jī)構(gòu)就不關(guān)心你這個(gè)錢是用來干什么的，就籠統(tǒng)地說是流動(dòng)資金貸款，因?yàn)槟闶情_包子鋪的必然要去買面粉，必然要付房租，你要付工資種種的需求，然后就需要貸款。我們也很少做受托支付，這種要求其實(shí)越做越形式化。

但是供應(yīng)鏈金融不同，它講究的是自償性，就是說我為從下家供了貨之后，我會(huì)過一段時(shí)間拿到貨款，我之所以要你融資的是因?yàn)槲蚁冉o你供了貨，現(xiàn)有沒錢了，沒法從我的上游拿原材料繼續(xù)再生產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候會(huì)有一個(gè)時(shí)間缺口，這個(gè)缺口靠什么來補(bǔ)？是我這個(gè)鏈上本身的資金來補(bǔ)。所以這就是供應(yīng)鏈金融最大的特點(diǎn)，它是自償?shù)模€你的錢來源是來自于供應(yīng)鏈本身，它不是來自于我其他方面的融資或者貸款。要判斷能不能給你貸款的時(shí)候，實(shí)際上是在判斷交易關(guān)系里面第一是不是有缺口，第二你的交易關(guān)系能不能產(chǎn)生這樣的現(xiàn)金流來還這個(gè)錢，這就叫自償性。

供應(yīng)鏈講究“三流”：物流、資金流和信息流。所謂的物流就是說你想象一下蘋果，它的這個(gè)貨物是不斷的在富士康和蘋果之間交換，我把手機(jī)源源不斷的運(yùn)到美國或者它指定的各個(gè)國家的經(jīng)銷商 那里去，這就是物流的變動(dòng)，我供了貨之后蘋果一般是要壓款的，我肯定還會(huì)有應(yīng)收賬款。那么它們的兩個(gè)方向是相反的。我為你供貨你欠我錢，資金流的方向是相反的。最重要的是信息流監(jiān)控，交易的往來和這個(gè)物、資金是不是能夠?qū)?yīng)得上，這就是我想給大家介紹的一個(gè)供應(yīng)鏈金融的ABC，有這個(gè)概念之后我們才可以往后面講，供應(yīng)鏈金融的法律結(jié)構(gòu)里面為什么會(huì)出現(xiàn)一些問題。

在供應(yīng)鏈金融的融資方面基本上我們會(huì)采用三個(gè)方向，第一個(gè)是以物流來融資，第二個(gè)是以現(xiàn)金流來融資，第三就是以信息流來融資。

一、物流融資下的法律問題

第一，我給大家介紹一下物流的這個(gè)融資，我想首先講一下銀行應(yīng)用的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。在金融的實(shí)務(wù)里面，傳統(tǒng)上銀行很多年是不怎么做動(dòng)產(chǎn)的，只做不動(dòng)產(chǎn)融資。對(duì)于銀行來講最簡單的辦法就是你有一棟房子，然后這個(gè)房子一評(píng)估它有一個(gè)億，我打個(gè)七折放七千萬。但是供應(yīng)鏈金融里技術(shù)性很強(qiáng)。在物權(quán)擔(dān)保領(lǐng)域，特別是動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保有很多的問題。從動(dòng)產(chǎn)來講，從物的方向來講，大家可能接觸得最多的是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押。除了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，后來物權(quán)法里面明確提到了動(dòng)產(chǎn)抵押、浮動(dòng)抵押，另外還有倉單質(zhì)押。這樣一來，我們起碼有四個(gè)法律制度是可以做動(dòng)產(chǎn)的，就是可以做物的這個(gè)方向。有這么多制度都來做動(dòng)產(chǎn)，我應(yīng)該選哪一種？這其實(shí)是擺在金融企業(yè)面前重大的問題。設(shè)計(jì)金融產(chǎn)品最關(guān)心的問題，第一是操作起來比較方便，第二是能防范其他人給我?guī)淼娘L(fēng)險(xiǎn)。

1、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押

第一是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押其實(shí)要說起來也簡單，就是它一般對(duì)我們銀行來講，只要有兩個(gè)要素就好了，第一是簽訂了有效的質(zhì)押合同，第二要交付占有，兩個(gè)要素都有了以后就能夠有有效的質(zhì)權(quán)?；氐轿覀儎偛耪f的富士康的場景，假如說富士康要來融資或者是上游的供應(yīng)商要來融資的話，我拿這些手機(jī)芯片來跟銀行簽訂一個(gè)質(zhì)押合同，簽訂合同之后又由銀行來占有，這樣的話我們就可以設(shè)定有效的質(zhì)權(quán)。但是問題是，供應(yīng)鏈金融是為了保障一個(gè)鏈條它的正常經(jīng)營和流轉(zhuǎn)，不可能把貨物放在銀行靜止不動(dòng)的。那么，要保證物的流轉(zhuǎn)又要擔(dān)保擔(dān)保權(quán)是第一個(gè)問題。第二個(gè)問題是現(xiàn)在的銀行已經(jīng)不是民國時(shí)代的四行倉庫，銀行是沒有自有倉庫的。交付占有如何實(shí)現(xiàn)，這兩個(gè)問題是最傳統(tǒng)的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押沒有面對(duì)過的一個(gè)重要問題。現(xiàn)實(shí)生活中，就是找倉儲(chǔ)人。比如說上游是甲企業(yè)，甲把貨物放在倉儲(chǔ)人（例如中儲(chǔ)糧或者是中外運(yùn)）的倉庫里面，那么交給了這個(gè)倉儲(chǔ)人也就是等于是交給了銀行，就是交付給銀行所指定的第三人。

困境就在這里，第一個(gè)就是說不可能現(xiàn)實(shí)交付給銀行，所以必須要采用一些其他的特殊的交付方式。那么現(xiàn)在的問題就出來了：當(dāng)我把貨物交給第三方倉儲(chǔ)人的時(shí)候，銀行在什么時(shí)點(diǎn)設(shè)立了這個(gè)質(zhì)權(quán)？貨進(jìn)入到第三方倉儲(chǔ)人的倉庫里，物權(quán)法要求質(zhì)物必須是特定化的，這意味著銀行要不斷地簽質(zhì)押合同、明確質(zhì)物，工作量會(huì)非常大。所以銀行往往不會(huì)用一般動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押做業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@樣做業(yè)務(wù)銀行的成本太高，沒有效率可言，銀行運(yùn)用的更多是最高額質(zhì)押的法律制度。

在最高額質(zhì)押下，在一定期間內(nèi)，額度是可以循環(huán)使用的，可以來支持你不斷的進(jìn)貨出貨需求。但是會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：物的特定化如何來擔(dān)保？如何來解決這個(gè)問題？銀行會(huì)用動(dòng)產(chǎn)清單更換的方式，也就是實(shí)際上在不斷的設(shè)定新的質(zhì)權(quán)。關(guān)于清單，動(dòng)產(chǎn)融資交易有專門負(fù)責(zé)的員工，也會(huì)有倉儲(chǔ)人，每次出貨、進(jìn)貨，都要清單確認(rèn)。清單確認(rèn)就意味著物的特定化發(fā)生了變動(dòng)，發(fā)生了變動(dòng)的話，銀行就要確保法律上的質(zhì)權(quán)存在。另外，質(zhì)權(quán)是從每一次更換清單重新設(shè)立，那樣銀行之前發(fā)生的融資怎么辦？關(guān)于這些問題，銀行需要把未結(jié)清的債權(quán)追加進(jìn)最高額，采用這樣的方式來實(shí)現(xiàn)貨物流轉(zhuǎn)。

后來銀行又發(fā)現(xiàn)，如果每一次都這樣去更換的話非常的麻煩，所以又出現(xiàn)了底線控制型業(yè)務(wù)，也就是說實(shí)際上你這個(gè)貨里面到底是多少存在你倉庫里面，銀行并不是那么關(guān)心，只關(guān)心進(jìn)庫的時(shí)候是一個(gè)億的貨，出庫的時(shí)候只出了三千萬，存貨里面不能夠少于七千萬就行。至于出的是1-50號(hào)的手機(jī)，還是50-80號(hào)的手機(jī)，銀行不是那么關(guān)心了。這樣的話，工作量確實(shí)是減少下來了，但物的特定化很容易出現(xiàn)問題，這個(gè)就是銀行操作成本和實(shí)踐中道德風(fēng)險(xiǎn)和容易出現(xiàn)的問題。

在這樣的以對(duì)倉儲(chǔ)人交付的方式來實(shí)現(xiàn)質(zhì)押，來設(shè)定質(zhì)權(quán)的這個(gè)交易模式過程中，還出現(xiàn)過一些頭痛的問題。第一個(gè)問題就是，其實(shí)沒有人能夠幫你驗(yàn)收。以前做過關(guān)于一次紅木的業(yè)務(wù)，做質(zhì)押不做抵押，因?yàn)榈盅阂怯洝Ｙ|(zhì)押放在倉庫里面，然后發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，沒有一家驗(yàn)收的機(jī)構(gòu)可以證明這些是紅木。如果要保證進(jìn)來的一千根木頭都是紅木，就要每一根紅木去驗(yàn)收，那成本太高了，把利差都吃掉了，所以沒有人這樣去做。這樣會(huì)出現(xiàn)的問題是，將來你的貨物放在哪兒？可能有的是紅木，有的是松木，有的是別的木，其實(shí)你沒法證明那個(gè)貨到底是什么情況。那么我們說倉儲(chǔ)人他不應(yīng)該去驗(yàn)收嗎？倉儲(chǔ)人他現(xiàn)在也很聰明，不愿意承擔(dān)這樣的責(zé)任。如果說倉儲(chǔ)人給你出了一個(gè)合同或者給你出了一個(gè)憑證甚至是倉單，它給你的約定都會(huì)是籠統(tǒng)地說進(jìn)了多少數(shù)量的貨物，但不描述物的品質(zhì)。對(duì)他來講收益1-3%的費(fèi)用，實(shí)際上要承擔(dān)那么高的驗(yàn)收成本是不劃算的。這是第一個(gè)問題。就是說質(zhì)押過程中驗(yàn)收特別是品質(zhì)驗(yàn)收是一個(gè)大的問題，質(zhì)物的品質(zhì)是什么并不容易確認(rèn)。

第二個(gè)很難的問題是，很難看管質(zhì)物。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押看貨有三大特點(diǎn)，第一是看不住，第二是算不清，第三是賣不掉。這個(gè)特點(diǎn)是怎么來的呢？比如說有的全國性銀行有四十多個(gè)分行，那么就是遍布在四十多個(gè)城市，可是客戶不一定是在銀行所在的城市的，特別是倉庫不一定在這個(gè)城市。比如用大米去融資，倉庫所在地是云南，不可能三天兩頭坐著飛機(jī)就去，要不客戶經(jīng)理就蹲守在那兒，就意味著這個(gè)客戶經(jīng)理只能做這一個(gè)客戶，只能做這一個(gè)客戶的費(fèi)用養(yǎng)著我一個(gè)客戶經(jīng)理，而且一個(gè)客戶經(jīng)理銀行是要求四眼原則，實(shí)際上這種業(yè)務(wù)模式按看貨來做的話是不可行的。動(dòng)產(chǎn)融資特別是用這種大宗商品來做質(zhì)押的時(shí)候，會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)對(duì)質(zhì)權(quán)的控制，這個(gè)法律上的一句話在落實(shí)起來非常難。

2、動(dòng)產(chǎn)抵押

那么下面我想談一下就是動(dòng)產(chǎn)的抵押，動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押之間有什么差異呢？動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，你會(huì)選擇哪一種呢？在你手上其實(shí)也是在倉儲(chǔ)人手上，倉儲(chǔ)人你能完全控制得了嗎？為什么不選抵押呢？

動(dòng)產(chǎn)抵押是以登記為對(duì)抗要件的，而導(dǎo)致它不經(jīng)常使用的原因是成本。貨物是張三李四王五的，照理來講應(yīng)該是很清楚的，但是實(shí)際上為了滿足貨物流動(dòng)性的要求和擔(dān)保品的特定化的要求，必須不停地到工商部門去登記，這個(gè)時(shí)候就受不了了，因?yàn)榈谝还ど滩块T沒有聯(lián)網(wǎng)，不斷的去換清單，然后還要去登記，這個(gè)工作量非常大；第二它是收費(fèi)的，費(fèi)用登記得多了就貴了。這是導(dǎo)致沒有人真正地選擇動(dòng)產(chǎn)抵押的重要原因。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，無論選質(zhì)押還是選抵押都不是由銀行自己來看管貨物。因?yàn)榈盅汉唾|(zhì)押理論上的差別是，抵押是不需要占有的，擔(dān)保權(quán)人也是沒有資格去控制這些擔(dān)保物的，而且要保證融資人對(duì)貨物的使用，保證它的繼續(xù)使用是不應(yīng)該去控制的。但是，為了融資安全銀行還可以建立一個(gè)新的法律關(guān)系，銀行要求監(jiān)管這些貨物。監(jiān)管因?yàn)椴皇且粋€(gè)法定術(shù)語，可以通過合同完善內(nèi)容，約定抵押出貨需要經(jīng)過銀行同意，入貨經(jīng)過銀行的許可確認(rèn)，這與質(zhì)押實(shí)際操作沒有本質(zhì)差別。之所以不選抵押最主要原因是因?yàn)榈盅旱怯浱闊?，費(fèi)用太高。

3、浮動(dòng)抵押

物權(quán)法181條也提供了一個(gè)新的制度就是浮動(dòng)抵押，當(dāng)時(shí)這個(gè)銀行很喜歡去做，但浮動(dòng)抵押是在工商部門去登記的，現(xiàn)在做這種業(yè)務(wù)的銀行已經(jīng)很少了。對(duì)銀行來講，只要是維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，登記一次，企業(yè)貨物也可以正常的流轉(zhuǎn)，出貨了以后如果是賣給了支付對(duì)價(jià)的買受人的話，銀行不能去追及這些貨物，然后就看結(jié)晶化的時(shí)候，看此時(shí)點(diǎn)有多少貨物在，這些貨物轉(zhuǎn)化為固定抵押。浮動(dòng)抵押對(duì)于銀行的好處是你只需要登記一次。但對(duì)于銀行其實(shí)從根本上來說該去監(jiān)管的貨物仍然會(huì)去監(jiān)管。

浮動(dòng)抵押有銀行會(huì)選擇使用，銀行也不清楚最后擔(dān)保物會(huì)在什么范圍。特別是這樣的企業(yè)融資之后貨物進(jìn)進(jìn)出出，賣出去的貨物沒有抵押權(quán)，此時(shí)能不能控制貨物，就是一個(gè)最大的挑戰(zhàn)。能不能控制得住其實(shí)和前面的抵押質(zhì)押一樣，就是能不能夠確實(shí)底線控制型的最少貨物量。

那么關(guān)于浮動(dòng)抵押，業(yè)界內(nèi)有些銀行它很愿意去做的一個(gè)重要的原因，不是法律上的原因，是因?yàn)樗怯浟酥蠛苡型刈饔?。比如說你只要在甲銀行一登記了做了浮動(dòng)抵押，那別人就知道這家企業(yè)在這家銀行已經(jīng)融資了，另外一家正當(dāng)?shù)你y行如果查詢了之后就不會(huì)再跟他去融資，這樣他在商務(wù)上有這樣的作用。這樣的作用會(huì)產(chǎn)生一個(gè)影響，就是這家銀行對(duì)這家企業(yè)要有足夠的融資量，不然別的銀行的不敢給它融資，企業(yè)需要的融資就始終存在缺口。。

浮動(dòng)抵押有了之后往往還出現(xiàn)了一種業(yè)務(wù)模式，就是浮動(dòng)抵押加動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押。因?yàn)楦?dòng)抵押我是對(duì)這些不特定的貨物設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)，然后銀行為了真正的去控貨，要求這兩種法律制度運(yùn)用組合在一起，保證對(duì)這些貨物的控制權(quán)。

4、倉單質(zhì)押

前面說的這三種都是我們說的這種動(dòng)產(chǎn)融資的制度，他們之間的沖突這個(gè)部分最后來講，還有一種就是倉單質(zhì)押。在合同法里面已經(jīng)有倉儲(chǔ)合同并且也提到了倉單，倉單質(zhì)押就是說，我們說倉單是一種物權(quán)憑證，只要拿到了倉單就可以向倉儲(chǔ)人去提貨，是這樣的一個(gè)倉儲(chǔ)憑證。那么合同法上還規(guī)定了一份正規(guī)的倉單應(yīng)該有哪些的記載要素？合同法上說至少要有八個(gè)要素，但是現(xiàn)實(shí)生活中說就沒見過哪個(gè)倉單把八大要素都記載全了。問題是，記載的事項(xiàng)不全的倉單是倉單嗎？是物權(quán)憑證嗎？是憑著這個(gè)憑證就能夠去提貨，還是說必須要有其他的證明才能夠組合起來去提貨？這個(gè)問題到現(xiàn)在都沒有解決。所以這就產(chǎn)生了一種動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和倉單質(zhì)押之間，如何選擇的問題。

第二個(gè)問題就是電子倉單，電子倉單現(xiàn)在無論是合同法上面還是電子簽名法上面都確認(rèn)了電子數(shù)據(jù)的法律效力。那么電子倉單的質(zhì)押應(yīng)該怎么做呢？交付嗎？還是說登記呢？按物權(quán)法來講如果是電子形式的話應(yīng)該以登記為準(zhǔn)?？墒悄阍谀睦锏怯?？法律沒規(guī)定，可以自創(chuàng)嗎？那就沒有公示物權(quán)的效力，所以就必須進(jìn)行交付。如果從交付來講，電子倉單，倉單是物權(quán)憑證，如果要把交付作為控制和占有這個(gè)物權(quán)憑證，作為質(zhì)權(quán)成立要件的話，那么我的數(shù)據(jù)電文怎么交付？我個(gè)人覺得從法律上也可以去講，因?yàn)楫a(chǎn)生數(shù)據(jù)電文的必然是一個(gè)電子平臺(tái)，能夠控制它的人實(shí)際上是這個(gè)平臺(tái)。平臺(tái)它并不是融資關(guān)系擔(dān)保關(guān)系的當(dāng)事人，是不是能夠以質(zhì)權(quán)人通過委托這個(gè)平臺(tái)來控制數(shù)據(jù)電文的方式以便實(shí)現(xiàn)對(duì)事實(shí)上的電子倉單的管領(lǐng)力呢？我覺得至少從邏輯上來講是說得過去的。那么就看這這個(gè)電子平臺(tái)最后會(huì)不會(huì)造假。事實(shí)證明造假的電子平臺(tái)是非常多的，最著名的就是青島港的正德集團(tuán)，它是全套造假，造成了全國銀行業(yè)兩百多億的損失。

電子倉單里面還有一個(gè)重要的問題是就是標(biāo)準(zhǔn)倉單和一般倉儲(chǔ)企業(yè)開出的這種非標(biāo)的倉單，它在質(zhì)權(quán)的設(shè)立上面會(huì)不會(huì)有差別？進(jìn)庫的這些手機(jī)，第一號(hào)到第一千號(hào)是特定化我才能給你開。但是開標(biāo)準(zhǔn)倉單的最著名的就是四大商品交易所，大宗商品，銅也好，煤也好，綠豆也好，給你記載這個(gè)貨的品質(zhì)，但沒有特定化的要求。那么它的法律關(guān)系怎樣去理解？臺(tái)灣的邱聰智老師寫的書上面解釋了這個(gè)問題，他說這是消費(fèi)寄托，因?yàn)槭菢?biāo)準(zhǔn)物，不要求特定化那么高，只要是同樣規(guī)格的物就可以。

倉單質(zhì)押同樣存在的一個(gè)問題就是倉單它記載的物是這些物，但是如果要保證對(duì)這個(gè)經(jīng)營流動(dòng)性要求的話，要不停的去換開倉單。開倉單是需要幾方當(dāng)事人在上面都簽字的，有貨主的，倉儲(chǔ)人的。然后倉單你要去質(zhì)押的話還要背書給質(zhì)權(quán)人，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中一個(gè)倉儲(chǔ)人每次出入貨都要換這么多的貨，三方都要在場的話是非常麻煩的，是不現(xiàn)實(shí)的，保證每天都要出貨的這種需求，也是非常麻煩的。所以現(xiàn)實(shí)提出了一個(gè)問題，對(duì)于那些記載要素不全的倉單，是把它當(dāng)作動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押來看？還是把它當(dāng)作倉單質(zhì)押來看？?，F(xiàn)在其實(shí)對(duì)于動(dòng)產(chǎn)這方面到目前來講沒有一個(gè)特別清楚的案例確立規(guī)則。我想下面向大家報(bào)告的就是，那么這幾種以貨物為擔(dān)保的這種動(dòng)產(chǎn)融資方式它到底有什么樣的沖突。

5、動(dòng)產(chǎn)融資的競合與沖突

其實(shí)這就開展大家的想象力，首先在這邊要提一個(gè)問題，就是大家覺得我剛才提到的這幾種不同的動(dòng)產(chǎn)的融資方式，它是不是可以競合的？比如說可不可以一批貨既做質(zhì)押又做抵押？在法律上是不是合法的？答案是可以的。問題是說可不可以做了一次質(zhì)押再做第二次質(zhì)押呢？這是不行的，因?yàn)檫@是涉及到無權(quán)處分的問題。那可不可以同一批貨這邊做倉單質(zhì)押，那邊做動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押呢？我認(rèn)為也是不可以的，因?yàn)槟慵热婚_具了倉單的話，貨主也就失去了對(duì)這批貨物的處置權(quán)，這是個(gè)理論問題。在解決這些沖突的時(shí)候首先要明確一個(gè)問題，要明確一個(gè)問題，無權(quán)處分跟權(quán)利競合是兩回事，無權(quán)處分一般來講你就不能夠得到后面的擔(dān)保權(quán)，但又有一種例外就是善意取得。而權(quán)利的競合意味著你是按照時(shí)間的順序來享受權(quán)利，如果你是做業(yè)務(wù)的銀行，你是做的最后那一手劃算還是做最先的那一手劃算？答案是不清楚。因?yàn)槿绻窃跈?quán)利競合的情況下，在先的人肯定優(yōu)先保障，假如這批貨最后定下來就這么多了，然后我們分的話，優(yōu)先分在先設(shè)定的那一個(gè)。但如果是無權(quán)處分的情形，既開了倉單又做了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的話，那么那就必然涉及到無權(quán)處分，會(huì)保障最后的那個(gè)善意取得人。而質(zhì)權(quán)是不需要交付對(duì)價(jià)的，所以質(zhì)權(quán)的善意取得恐怕還是比較簡單的，只要你最后是占有了，因?yàn)橘|(zhì)權(quán)又不登記，公示方式就是占有，占有又不是自己占有，是倉儲(chǔ)人占有，倉儲(chǔ)人占有也很簡單，倉儲(chǔ)合同，又在倉儲(chǔ)人庫里。那就問一個(gè)問題倉儲(chǔ)人是代表誰在占有？這個(gè)問題是在動(dòng)產(chǎn)融資里面非常尖銳的一個(gè)問題，就是貨主使壞了，把這批貨到處融資，今天甲銀行來巡庫掛上甲銀行的招牌，明天又掛在乙銀行的招牌。那么倉儲(chǔ)人和貨主之間一串通哪個(gè)銀行來就換一個(gè)牌子，每一家銀行來巡庫的時(shí)候都覺得貨在呀。等到法院來最后把這批財(cái)產(chǎn)查封凍結(jié)的時(shí)候誰都對(duì)這批貨主張權(quán)利，這就出現(xiàn)了法律爭議的地方。

還有一個(gè)問題就是說關(guān)于這個(gè)倉儲(chǔ)的費(fèi)用應(yīng)該誰支付的問題。從道理上來講那么只是交付的話應(yīng)該是把貨物交給質(zhì)權(quán)人所指定的第三人，所以第三人應(yīng)該是受到了質(zhì)權(quán)人的委托來看貨的，這樣想對(duì)不對(duì)？在正常的商業(yè)流程里面應(yīng)該是，貨主必然要存到一個(gè)倉庫里面，建立這個(gè)倉儲(chǔ)關(guān)系的，倒底倉儲(chǔ)人是為了誰的利益來看貨，這個(gè)倉儲(chǔ)費(fèi)用應(yīng)該是誰來付？這就是一個(gè)大的問題，可以嘗試這樣解決：我們是說你存在這里的貨物，倉儲(chǔ)關(guān)系也仍然是你的貨主去建立，但是你把倉儲(chǔ)關(guān)系下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給我民生銀行，把對(duì)價(jià)關(guān)系說清楚就是等價(jià)有償?shù)?，完了以后等到融資結(jié)束了之后我再把這個(gè)倉儲(chǔ)下面的權(quán)利再還給你。在這里，我并不是把倉儲(chǔ)合同整個(gè)的合同進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，而只是把倉儲(chǔ)合同下的權(quán)利轉(zhuǎn)給了銀行，而支付等主要的義務(wù)還是保留在貨主哪里的，從法律上來講還是比較自圓其說的。但是當(dāng)然了在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中融資人貨主就不給倉儲(chǔ)費(fèi)的話，倉儲(chǔ)人也仍然會(huì)在很大程度上會(huì)聽貨主的，誰付錢就會(huì)聽他的，只是那種聽法是在法律上冒著風(fēng)險(xiǎn)的，總比他倉儲(chǔ)人天經(jīng)地義的就該聽貨主的要強(qiáng)，我們是這樣來設(shè)計(jì)這樣的結(jié)構(gòu)的。

在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中還出現(xiàn)過這樣的問題，就是說， 銀行有質(zhì)物，一堆鋼材或者是弄一堆大米之后，因?yàn)楹茈y處置，導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生。因?yàn)檫@些貨物很難很快賣掉，如果你賣得不快的話可能那個(gè)物一直在，比如煤前兩年波動(dòng)非常大，你煤的價(jià)值都覆蓋不了倉儲(chǔ)費(fèi)用，這時(shí)倉儲(chǔ)人都要找你問你是不是要付倉儲(chǔ)費(fèi)，不然要解除委托關(guān)系，非常麻煩。不但沒有賺到這個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物的錢，還要欠倉儲(chǔ)人不少錢，這種情況我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中是出現(xiàn)過的。你越不處分就越不值錢，越不值錢還倒欠錢。

下面我就向大家介紹物押之間的沖突問題，第一個(gè)沖突就是質(zhì)押和抵押是不是發(fā)生競合的問題，質(zhì)押和抵押是可以同時(shí)存在的。它可以同時(shí)存在，那么它的優(yōu)先順序是什么呢？如果說同一批貨上面既出現(xiàn)了質(zhì)押又出現(xiàn)了抵押，優(yōu)先順序是什么呢？

動(dòng)產(chǎn)抵押實(shí)際上是簽訂了抵押合同，去登記的話在工商部門經(jīng)過了抵押權(quán)的登記產(chǎn)生的是對(duì)抗效力。質(zhì)押不是以簽訂質(zhì)押合同為生效時(shí)間的，它是有生效的合同并且交付占有，也就是它以入庫的時(shí)間為它成立質(zhì)權(quán)的時(shí)間。這個(gè)時(shí)間應(yīng)該跟誰比呢？是進(jìn)入倉儲(chǔ)人倉庫的時(shí)間是跟簽訂抵押合同的時(shí)間比早晚，還是跟辦理抵押登記的時(shí)間去比呢？一般來講銀行比較審慎的話相差時(shí)間非常短，就是會(huì)有這樣的窗口期的，但法官做裁決的時(shí)候要說清楚你是跟誰比的。

有一個(gè)問題是大家沒有注意到的問題，這個(gè)時(shí)間優(yōu)先的問題是學(xué)理上的觀點(diǎn)，你要是按照立法或者是說有效的法律制度的這個(gè)觀點(diǎn)，那到目前為止生效的觀點(diǎn)是登記物權(quán)優(yōu)先的觀點(diǎn)，那是擔(dān)保法司法解釋至今仍然有效的規(guī)則。那么他的邏輯是什么，曹士兵老師在他的書上明確說了，當(dāng)時(shí)制定司法解釋的時(shí)候認(rèn)為質(zhì)押合同和質(zhì)押入庫的時(shí)間都取決于當(dāng)事人，沒有一個(gè)第三方的機(jī)關(guān)來保證真實(shí)性。所以很容易造假，而登記是經(jīng)過了登記機(jī)關(guān)，不會(huì)幫助誰去造假，所以登記擔(dān)保物權(quán)永遠(yuǎn)優(yōu)先于非登記擔(dān)保物權(quán)，這個(gè)到現(xiàn)在都是現(xiàn)行有效的規(guī)則，但如果都按照這樣的話，那么存在了幾千年的質(zhì)押還有人敢做嗎？因?yàn)橘|(zhì)押永遠(yuǎn)是處于劣后的，哪怕后來的人做同一批貨的抵押業(yè)務(wù)也跑到你前面去受償了。說按設(shè)立的時(shí)間為順序好像是成為了大家的共識(shí)，但實(shí)際至今還是沒有明確的法律依據(jù)。這種法制情況下，面臨著同樣的業(yè)務(wù)在全國各地的判法各異，不能預(yù)見到裁判的結(jié)果，不確定性太大。

然后第二個(gè)問題就是關(guān)于同一批貨的倉單質(zhì)押和抵押，它是一個(gè)什么樣的關(guān)系呢？它是不是競合，還是沖突呢？然后還要考慮有沒有善意取得的這種情形。倉單質(zhì)押形成和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押本質(zhì)上是一樣的，如果有人做倉單的質(zhì)押，那邊又做動(dòng)產(chǎn)的抵押的話，實(shí)際上應(yīng)該是競合的關(guān)系，就回到前面的這個(gè)問題：就是如果發(fā)生了競合且兩個(gè)都是合法的，應(yīng)該是誰優(yōu)先得到保障的問題。這批貨優(yōu)先清償誰的問題，重復(fù)的話就不多說。

第三個(gè)問題就是雙重動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，雙重動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押會(huì)出現(xiàn)的問題是非常多的。就是剛才說的，因?yàn)榻桓恫捎玫氖侵甘窘桓叮瑐}儲(chǔ)人如果幫著融資人去作假的話，質(zhì)權(quán)銀行基本都是善意的，那么這個(gè)時(shí)候到底是業(yè)務(wù)做在前面好呢還是做在后面好呢？這是不明確的。一批貨被質(zhì)押了，同時(shí)又向另一家銀行去質(zhì)押，那么在法律上面來講會(huì)保護(hù)在先做的人呢，還是在保護(hù)在后做的人呢？如果是同一批貨物在質(zhì)押，質(zhì)押的要素是有效的合同和交付占有，貨主就沒有權(quán)利再來處分這個(gè)貨物了，那么他再一次把融資擔(dān)保物去設(shè)定二次質(zhì)押的時(shí)候，就是無權(quán)處分了，后果應(yīng)該是有權(quán)處分人的在先質(zhì)權(quán)權(quán)利至少應(yīng)該優(yōu)先于無權(quán)處分，但是事實(shí)上，你無權(quán)處分設(shè)定的質(zhì)權(quán)對(duì)于質(zhì)押銀行來講可能是善意取得的，那么按善意取得的理論，后手完全有可能是獲得了一個(gè)完整的質(zhì)權(quán)。然后我有余值的話可以保障你前面這個(gè)權(quán)利。那么銀行應(yīng)該做一個(gè)先幫他融資的人還是做在后融資的人會(huì)更為安全？因?yàn)殂y行沒法判斷別人是做質(zhì)押還是做抵押，銀行也沒法判斷這批貨做出來的話主張善意取得是不是靠譜的。同樣在倉單質(zhì)押和倉單質(zhì)押之間，還有這個(gè)抵押和抵押之間我們不展開說了，實(shí)際上它都是同一類的問題，就是同一批貨你如果用不同的這個(gè)商業(yè)模式，用不同的法律制度來設(shè)定擔(dān)保權(quán)的話，銀行不敢做是因?yàn)闊o法預(yù)見到別人會(huì)用什么樣的東西來做，而這直接關(guān)系到銀行在哪個(gè)順位來獲得保障。其實(shí)是不是善意取得，是無權(quán)處分還是什么，按順位來受償，這些都是法律語言，銀行只關(guān)心是不是得到優(yōu)先保護(hù)，商務(wù)語言就是這么簡單。

二、應(yīng)收賬款融資的法律問題

1、保理

再講我們的資金流，資金流里面其實(shí)涉及到一個(gè)非?；镜膯栴}，那就是銀行有保理這個(gè)產(chǎn)品，其實(shí)在民法的本質(zhì)上是賬款的轉(zhuǎn)讓，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。很多業(yè)務(wù)人員搞不懂保理要不要通知原來的債務(wù)人。比如說銀行和企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系，次債務(wù)人要不要通知的這個(gè)問題。其實(shí)這個(gè)問題它在法律上面并不是一個(gè)有爭議的問題，不明白的是銀行業(yè)務(wù)人員，他不明白通知他或者不通知他對(duì)于債的轉(zhuǎn)讓效力以及對(duì)第三人的效力，對(duì)次債務(wù)人的效力到底有什么差別，所以在業(yè)務(wù)的實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)了很多的問題。

其實(shí)這個(gè)問題是非常簡單的，第一，債的轉(zhuǎn)讓，即便你原來的原始的債權(quán)合同里面說了有不得轉(zhuǎn)讓的條款也不影響我向第三人轉(zhuǎn)讓，因?yàn)槟慵s定不可以轉(zhuǎn)讓的效力只可以約束雙方，不能對(duì)抗第三人，這個(gè)觀點(diǎn)銀行是蠻喜歡的。因?yàn)殂y行確實(shí)審查不過來那么多東西，對(duì)銀行審查的義務(wù)要求太高了。第二，要不要通知第三人呢？銀行通知第三人的話，通債務(wù)人他就必須把錢付到銀行這兒來，如果沒有付過來，他就應(yīng)該再次清償。如果說他還是付到了原來債權(quán)人那里去，原債權(quán)人就因?yàn)楫a(chǎn)生不當(dāng)?shù)美仨毎彦X要還給他。對(duì)于銀行來講，銀行通知次債務(wù)人，他就必須給我，那么在商業(yè)銀行的這個(gè)金融產(chǎn)品體系里，把通知次債務(wù)人的叫做明保理，如果不通知次債務(wù)人就叫做暗保理。當(dāng)然暗保理的風(fēng)險(xiǎn)比明保理的風(fēng)險(xiǎn)要高，銀行所看的主體，評(píng)審邏輯也因此而完全不同，就是明保理和暗保理的差別。

保理還有一種分類叫做可追的保理和不可追的保理?？勺返谋＠砭褪钦f企業(yè)把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行之后，無論銀行做的是明的還是暗的，如果到期沒有收回來這么多錢，我還可以向融資企業(yè)追回來。那就是說從債的轉(zhuǎn)讓關(guān)系來講，你轉(zhuǎn)給銀行之后其實(shí)你還附有一種承諾，實(shí)際上這些賬款是值這么多錢的。如果現(xiàn)實(shí)當(dāng)中收不到這么多錢你要把差額補(bǔ)回來的，這就是一個(gè)商務(wù)語言。對(duì)于不可追的保理來說，就是說你轉(zhuǎn)給銀行之后銀行就不再向你追了，這種情況取決于銀行評(píng)審，因?yàn)槟戕D(zhuǎn)給銀行的時(shí)候本來是打了折的，不會(huì)是說給一千萬的應(yīng)收賬款銀行就直接的給你一千萬，這種情況是極少的，一般都會(huì)打個(gè)折賣給銀行。

但是實(shí)際上在銀行里面做這種單筆的保理也是很少的。因?yàn)樽霰＠淼囊缶拖褡銎睋?jù)一樣，你要審查貿(mào)易背景，看這個(gè)訂單，如果都看明白了之后確實(shí)有貿(mào)易然后企業(yè)也確實(shí)有應(yīng)收賬款，銀行再給你提供一個(gè)融資，最標(biāo)準(zhǔn)的保理是這樣的。但是這樣去做成本太高，要審查的量也太大了。所以現(xiàn)在這幾年市場上國外在描述的就說反向保理，什么叫反向保理呢？意思說不是應(yīng)收賬款融資，而是應(yīng)付賬款再融合，也就是核心企業(yè)在幫你融資，說的再清楚一點(diǎn)是蘋果在幫他的供應(yīng)商融資，因?yàn)樘O果確認(rèn)了這是我的應(yīng)付賬款，從銀行換一個(gè)度來看是蘋果確認(rèn)欠這些人很多很多錢，所以銀行來找蘋果好了。

從法律上聽起來簡直是莫名其妙。債務(wù)為什么能融資呢？他的好處在于什么呢？你想在一條供應(yīng)鏈上面，如果每一個(gè)人都跟銀行去單獨(dú)議價(jià)的話他可能是第一議價(jià)能力很低，第二他的金融資源消耗是很大的，這個(gè)整體鏈上的人，每個(gè)人重復(fù)的做這些工作，他談的折扣點(diǎn)也可能非常非常低，但是如果說我用這種反向保理，就是說應(yīng)付賬款來融資的話實(shí)際上就是有一個(gè)帶頭大哥出頭，這些人的賬核心企業(yè)都是認(rèn)的，你只需要跟核心企業(yè)來做就好了，銀行就形成了一種批量的授信。銀行就不需要調(diào)查每一個(gè)人他的資信能力如何，只需要確保賬款是真實(shí)的，且每一個(gè)賬款都是指向核心企業(yè)付款的，到期回收賬款的安全性就有了保障，這就是反向保理它的優(yōu)越性，銀行去談判的對(duì)象就是核心企業(yè)，核心企業(yè)經(jīng)過談判之后可以授予給多少的額度，銀行給這些供應(yīng)商或者是經(jīng)銷商給多少額度，到時(shí)候只要確認(rèn)這個(gè)確實(shí)是你經(jīng)銷商，就可以直接融資了。

2、應(yīng)收賬款的質(zhì)押

還有一種業(yè)務(wù)品種也是銀行也是吃了大虧的，就是應(yīng)收賬款的質(zhì)押。同樣是應(yīng)收賬款，可以去做保理融資也可以去做質(zhì)押融資，在銀行往往是兩個(gè)部門在做這種業(yè)務(wù)，在銀行內(nèi)部可能有人拿這筆賬款做保理，有人又去做質(zhì)押，內(nèi)部可能都有沖突。

保理和應(yīng)收賬款質(zhì)押在監(jiān)管的要求上也是不同的，應(yīng)收賬款的質(zhì)押在監(jiān)管上沒有特別的要求，就是和流動(dòng)資金貸款一個(gè)要求。而保理是有要求的，要求銀行必須要審查確實(shí)是有貿(mào)易背景，要有發(fā)票，要有交貨單這些東西來證明這個(gè)貿(mào)易關(guān)系是存在的。所以保理在操作中應(yīng)該是會(huì)更實(shí)一點(diǎn)，當(dāng)然應(yīng)收賬款也可以根據(jù)銀行內(nèi)部管理需要把它變得更實(shí)。但是應(yīng)收賬款有個(gè)重要的問題，它是以登記為生效要件的，銀行坐在辦公室里面就可以接入應(yīng)收賬款登記系統(tǒng)，然后這個(gè)系統(tǒng)就可以把這個(gè)作為登記。

前面我們講了貨物它會(huì)不斷的變動(dòng)，這就意味著物流和資金流它是相互不斷的轉(zhuǎn)換的，企業(yè)交了貨就意味著有了應(yīng)收賬款。一般來說，一交貨，就會(huì)產(chǎn)生賬款，收到錢后又再去買貨，循環(huán)往復(fù)，就產(chǎn)生轉(zhuǎn)換的問題。未來的應(yīng)收賬款也是可以作為質(zhì)押的。什么叫做未來的應(yīng)收賬款呢？保理，它針對(duì)的一定是那種現(xiàn)實(shí)的，會(huì)計(jì)上的應(yīng)收賬款，也就是說我交貨方或者是服務(wù)方已經(jīng)履行了我交貨的義務(wù)，但是我還沒有收到錢。未來的應(yīng)收賬款，在法律上來講我只要簽訂了合同就已經(jīng)有應(yīng)收賬款了，我的權(quán)利包括收取貨款的權(quán)利。所以實(shí)踐當(dāng)中延伸出來了一種業(yè)務(wù)，企業(yè)拿我年度的采購合同做質(zhì)押。譬如說某個(gè)電視臺(tái)和廣告承包商他們之間會(huì)有一個(gè)年度采購合同，簽訂了合同以后對(duì)于電視臺(tái)來講就是有一個(gè)應(yīng)收賬款。

某一個(gè)節(jié)目賣出了廣告，年度的廣告都賣掉了，電視臺(tái)就有一個(gè)應(yīng)收賬款。有應(yīng)收賬款的話電視臺(tái)也拿來融資，電視臺(tái)在這個(gè)應(yīng)收賬款下融資義務(wù)狀態(tài)履行得如何，會(huì)嚴(yán)重的影響到應(yīng)收賬款債權(quán)本身的評(píng)估。法律上是沒問題，把它歸結(jié)為一點(diǎn)就是應(yīng)收賬款的價(jià)值問題。但是在操作中影響到評(píng)價(jià)這個(gè)價(jià)值的維度可就多了，比如說是履約的不及時(shí)，比如說貨物的質(zhì)量達(dá)不到合同的標(biāo)準(zhǔn)，或者說有數(shù)量短缺等等，種種的原因都會(huì)產(chǎn)生很多的抗辯，合同法下抗辯的權(quán)利。還可能產(chǎn)生抵銷權(quán)，就是保理項(xiàng)下，就是最基礎(chǔ)、真實(shí)的貿(mào)易都會(huì)出現(xiàn)這種問題。也就是今天是貨物下面是欠我的，但是在別的貿(mào)易下面又欠他的，那么互相我要求形式抵銷，這些都會(huì)損害到融資人也就是賬款質(zhì)權(quán)人或者是賬款受讓人的利益。銀行往往會(huì)要求融資人做出一些棄權(quán)承諾，但是次債務(wù)人未必會(huì)確認(rèn)，特別是它如果是個(gè)強(qiáng)勢(shì)一點(diǎn)的企業(yè)的話就更不會(huì)去確認(rèn)。所以這就是剛才說到的反向保理存在的空間，因?yàn)榇蝹鶆?wù)人就是那個(gè)核心企業(yè)本身，核心企業(yè)說了你放棄這些抗辯那就好辦了?？墒悄阋婪聪虮＠淼目烧勁锌臻g，對(duì)銀行來講，你是有限的，核心企業(yè)的數(shù)量不是那么多的。

應(yīng)收賬款在質(zhì)押的過程中就會(huì)出現(xiàn)了這樣的問題，就是企業(yè)拿一年供貨合同這樣的應(yīng)收賬款做質(zhì)押，銀行就會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)合同和那個(gè)合同之間它對(duì)應(yīng)的都是一批賬款，可能會(huì)質(zhì)押兩次。這種以年度應(yīng)收賬款融資合同，過一段時(shí)間它取消了，雙方協(xié)商一致取消了應(yīng)收賬款就不存在了，這種破壞應(yīng)收賬款的情形實(shí)際上是比比皆是的。