金賽波【北京金誠同達律師事務所高級合伙人】

1.  貿易融資中各類擔保權益的流轉

各位下午好，各位也知道我以前是講保函和信用證多一些，中國銀行業協會以前有一個貿易融資委員會我也去講過國際信用證和國內信用證，現在國內證的問題比較多，我正在編的國內信用證的新書是一千多頁的大書，你想想光國內證就有一千多頁的案例，這幾年國內信用證訴訟案件不少。 我除了20多本已經出版的關于信用證、保函、票據的“銀行法律和實務系列”之外，我現在要另外做這樣一個系列，就是“動產擔保交易法律和實務研究系列”一整個新的系列，第一本是《典當》，就快要出版了。 原先是定的一本是《出進口押匯》一書也是其中一本，其中講到最高人民法院再審程序下最新判出來的“南粵能源案”，那個是建行的案子，講到信用證交易里面銀行對于過手的提單和提單所代表的貨物上的擔保權益，例如銀行到底有所有權還有質押權還是什么其他擔保權。 “南粵能源案”以后，就把這個事情弄得非常清楚了，所以這本叫做出進口押匯的新書，里面會講到這些動產包括提單、倉單這些權利憑證上面涉及的擔保權益以及所有權轉移。 其他國際貿易中例如大宗商品大豆、鐵礦水都有動產擔保權益以及所有權轉移的問題，其實是很復雜的一個版塊。

2.  銀行和法律實務界對法律及實務理解的脫節

但是貿易融資涉及的法律問題有時十分復雜，法律和實務也可能會非常非常的不同。 我可以告訴各位，對這個問題的研究我超過20多年，也常常覺得理解不到位不夠準。 一般銀行搞實務的人只懂三層的法律關系就不錯了，其實整個涉及到法律關系可能有八九層之多，是“九層妖塔”。 一般銀行所謂的專家只懂三層，懂到四層已經是鳳毛麟角了，懂到七層、八層的人我告訴各位是很少的。 也不容易了解得到這樣深。 因為一個人你不會有所有這樣好的運氣和機緣巧合都聚在你身上，你同時要對普通法上貿易融資最新的國際慣例要去跟蹤，最新法律和實務案例要去了解，又要有實務經驗，對這個交易實務和法律的關鍵之處要特別的懂，你又要對大陸法中國法上面的各類擔保實務和法律要有很專業精深的研究，你還要好多年專門搞這個而不餓死，你還要外語要好，還要有機會和世界頂尖的人經常切磋交流，我告訴各位這是不太容易的，而且你還要去普通法國家去念法律，又要很懂大陸法至少懂中國法吧。

3. 保理是什么？ 是讓與擔保嗎？

有個最高法院我很尊敬的法官最近跟我說，對保理大陸法上面其實已經有解釋得通的說法，在債的部分，我最近正在研究。 最后我看下來結果初步就是讓與擔保，我看最高法院的以為法官和社科院的一位教授寫的有關讓與擔保的論文和書，所謂的讓與擔保就是將一個物的所有權來作為一項債的擔保，但是因為一個物的所有權能作為一個債的擔保在傳統的民法上違反“流質禁止”原則，但是現在由于判例和商業實務的發展，以至于日本法和德國法和法國全部都是已經認可了讓與擔保，其實中國也是現在是慢慢在往接受和承認讓與擔保的方向走。 當然這是我一家之言初步思考，我還在研究的。

4.  保理在商業交易中很常見，案件常發生

剛才提到的最高人民法院的“南粵能源”案中，最高人民法院再次強調，在中國法上目前是不接受讓與擔保。 所以在保理里面的那個“讓渡（assignment）”，我看中國法上是很難解釋得通的，因為“讓渡（assignment）”這個制度我們也通常在信用證和保函交易上用。 例如船廠在舟山造船，德國的企業船東給船廠這條船的訂單，實際上所有的造船公司都有跟銀行借錢或其他方式融資來造船的，船東自己是有一點自有資金，但是大部分還是要靠借款的。 他下造船訂單后會先預付款付到舟山的船廠，舟山船廠請工行開一個退款保函（Refund Guarantee）給船東，最后這個保函下的款項（proceeds）或利益是要“讓渡（assignment）”給提供融資的這個德國的銀行的。 因為德國銀行才是給這條船建造進行融資的，例如融資了一億美金。 船東分四次每次付款2500萬美金，每次預付款過來都要工商銀行給這個舟山的船廠開立相當于一個預付款金額的保函開給船東，因為是船東直接付錢付到舟山船廠賬戶上的。 但是因為是德國銀行借錢給船東去建造的，所以每一個工商銀行開過來的退款保函，提供融資的德國銀行都要求船東作為讓渡人把保函下的款項“讓渡（assignment）”給它，以作為德國銀行對船東融資的還款的一種保證。

所以這個給船舶提供融資的銀行，只感興趣的是這筆保函下的錢的“讓渡（assignment）”，它不會特別關心這個船廠造船還是要由船東和船廠之間怎么配合來將造船合同怎么來履行，因為顯然銀行本身不懂造船。 如果你用合同之債的“轉讓”來做保函下款項轉讓的話，船東將如果保函權利轉讓給德國銀行了以后，連同這條船的造船合同下的權利義務也是都合并轉給了德國銀行。 明白嗎？ 銀行怎么會造船呢？ 這個就是保理上的合同轉讓的理論講不通的地方。

還有至少在英國法上，普通法上的讓渡和衡平法上讓渡也是不一樣的。 在普通法上受讓渡人和受讓渡人的權利義務以及他們和信用證開證人或保函的擔保人之間的法律關系，和衡平法上受讓渡人和讓渡人以及和開證人和擔保人的法律關系是不一樣的。 這個在英國法上頗為復雜。

5. 中國法上保理的債權讓渡（assignment）如何合理解釋？

為了“讓渡（assignment）”這個問題，我曾多次仔細的跟英國一些大律師和美國律師在各種場合仔論過多次，我看在英國也有專著來論述的。 所謂的“讓渡（assignment）”，說白點，它其實就是我們平常說的“鞋套理論”，讓渡人（assignor）把信用證或保函款項讓渡給受讓渡人（assignee），受讓渡人的”腳“就站在讓渡人的“鞋套“里面，讓渡人有權拿到錢，受讓渡人也有權拿到錢，讓渡人無權拿不到錢，受讓渡人也無權拿到錢。 受讓渡人受制于讓渡人面臨開證人或擔保人的各種抗辯，而且受讓渡人的權利不能比讓渡人的權利更好。 但是如果保函或信用證的受益人作為讓渡人最后在付款到期日沒有收到信用證開證人或保函的擔保人的付款，這一情形之下這個受讓渡人能不能直接以自己的名義直接去法庭起訴開證行或擔保人？ 還是必須通過讓渡人起訴才能尋求各種法律救濟？ 因為開證行或擔保人的主要抗辯是會說： 我和你這受讓渡人之間并不存在合同關系。 這種情形實際很常見。

6.  上海高院“振華港機案”面臨的相同的法律問題

上海市高級人民法院實際就有一個這樣有關讓渡的案件。 這案件顯示出中國法上和普通法上在讓渡問題上的處理會有不同。 這個就是上海高院二審的“振華港機案”判決。 案件的原告是印度海外銀行，他從基礎合同一方加拿大公司即保函受益人受讓渡了保函下的款項，發了一個讓渡通知書給擔保銀行中國銀行上海分行，要求中行明確確認并同意該讓渡然后將來怎么怎么著直接付款給印度銀行，上海中行也給它們發一個確認電文說我們確認這個讓渡。 這個操作看起來和我們保理上給債務人轉讓通知書的操作是一樣的，因為它用的都是“讓渡（assignment）”這個詞來表示權利轉移。

保函規定擔保函銀行的付款期限快到了，印度銀行向上海中行要求付款，上海中行說我跟你印度銀行沒法律關系，因為我的保函是開給加拿大受益人的，而你印度銀行只是受讓渡人。 因為加拿大公司未能正當履行基礎合同，所以振華港機申請止付保函。 最后印度銀行直接去上海法院起訴了上海中行。 法庭面臨的第一個程序上的問題是，受讓渡人能不能作為原告直接來中國法院起訴開證行或擔保銀行？ 這個在中國法上我看是很搞笑的，這里是受讓渡認直接蹦起來來告開證人或擔保人中國銀行，你明白嗎？

7.  普通法上的“讓渡（assignment）”和中國合同法上的轉讓是很不一樣的

上海高院這個信用證下款項讓渡糾紛案里面的“讓渡（assignment）”也是用“assignment”這個英文詞，和UCP600以及URDG758也用“assignment”一致。 如果允許受讓渡人直接來起訴開證行或擔保人，你想想這個一定會亂套了，因為開證人或擔保人突然就發現自己莫名其妙地地在中國法院或一個海外的法院被一個陌生的當事人給起訴了。 因為信用證的開證行或保函的擔保人是無論如何都無法在法律上阻止受益人根據其所適用的準據法將在信用證或保函下的款項或債權或利益讓渡給一個第三人的。

另外你想想，這條船是由誰來造的？ 這條船是銀行造還是船廠造？ 船廠造。 船造好了要交船給船東。 這不就要了命了嘛，假設這條船價值一億美金，如果根據中國合同法上的債權轉讓的規定，債權人將保函下的款項轉讓給了受讓渡銀行，同時其在造船合同下的權利也一并轉讓給了借錢出來的銀行了。 但是造船合同下的義務也一并轉讓給銀行了。 如果那條船船廠沒造完需要繼續追加資金繼續付款，那么你受讓權利的銀行就得把付款把船造完。 但是那條在船塢中繼續建造的船舶已經跌價一半了。

我們當初協助最高法院起草獨立保函司法解釋的時候，是有一個保函下款項的“讓渡（assignment）”條款的。 但是最后階段遞交到最高院審判委員會的時候這個條款被刪了，我問其中一位法官為什么要把“讓渡（assignment）”條款刪了？ 那個法官說如果提交最高院審委會我們要費很多唇舌跟審委會的諸位來解釋什么是轉讓，什么是“讓渡（assignment）”，所以最后關頭決定把那一條刪了算了。 這個很可惜的，因為大部分的保函下款項都會被讓渡給第三人。

8.  中國國內的保理業務上主要風險和問題是虛假交易和對欺詐的識別與防范

剛才幾位專家介紹的保理目前就適用合同法八十條以及以下各條，八十條剛才講過了有一大堆解釋不過去的實務和法律問題。 但是銀行界都在瘋狂的做保理業務，保理業務瘋狂的發展，其中某一家銀行就很典型，一年都說作了多少千億的量，因此銀行當初做保理勁頭足，但是最后出問題了，最后大家又都不做了。 FCI有一個專家今年在其全球保理業務回顧的文章講中國保理額交易量降了35%，不管降多少，反正這個數字很難看。 為什么很難看？ 我告訴諸位，我一天銀行沒有干過，但是我從我的案子里面學習，哪些壞人怎么來騙你們銀行的。 我處理了三百多個案子，全部騙子都是怎么來設計一套東西來騙你們銀行的錢，然后把你們銀行騙得一愣一愣的，數額巨大的案子都是幾億、幾十億、上百億的騙局把你們銀行騙掉了。

所以我今天講的這個部分，就是我將要發展出來的另外一個出版物系列叫做“金融犯罪研究系列”，預計也會出版15本書左右。 因為基本每個大罪名都出一本，例如信用證詐騙是一本，保理也會出一本刑事犯罪的，去年我們出了一本中國法院審理洗錢案的案例，上海央行請我去講課也很受歡迎。 我發現把銀行業務和刑事犯罪結合在一起，你就發現這個事情很可怕，因為銀行如果打官司輸了頂多就是輸點錢，頂多把頭兩年賺的錢虧回去。 但是你要是合規方面出事了，那就是要處罰和坐牢的，弄不好牌照要給你吊銷了。

我告訴諸位我研究保理案例里面詐騙、刑事犯罪和洗錢問題的時候，我發現很多人坐牢。 為什么呢？ 因為信用證詐騙只有一個罪，刑法上面已經有了一個罪就是信用證詐騙罪是刑法第195條規定，我們講國內信用證業務的時候，我已經收集到了好幾個案例，國內證如果拿假單據、沒有真實貿易背景也屬于信用證詐騙罪，上來起步就是十年刑期。 洗錢罪你來回來洗好幾百億交易量累積計算，我告訴你，你可能也就判七年，因為這個當初寫刑事法律的人不懂信用證他就胡寫。

9.  保理是無名合同，沒有對應的刑法罪名

但是保理是恰好是無名的合同，因為無名，有時候適用刑法的時候壞了，壞就壞在這個是無名合同，無名合同不像信用證詐騙那樣有專門的罪名來對付這種類型。 但是如果無名，它就變成了一個寬泛的概念例如保理是融資行為，如果是一個融資行為的話，能針對銀行和騙子的融資詐騙的刑事罪名可就多了，所以從我整理的材料來看大概一共是八個刑法罪名與此對應。 這個導致保理很融資觸犯刑事法律。

所以保理業務出事時，最后是八個罪名等著你們，而信用證詐騙只有一個罪名等著你，當然信用證詐騙罪很重，上來就是至少十年徒刑。 這就是我今天下午要講的，這八個罪名里頭包括對銀行殺傷力最大的叫違法發放貸款罪，其中還有一個專門的罪名，就是對股份制的非國有的銀行適用的。 要是銀行的人收一點錢收點禮物，我們待會兒會講到，有一個人收手機，還收了兩萬塊錢，收了幾個手機還有幾個空調機，因為他搞保理給人家貸了三千萬保理的融資，收了兩只三星手機，收了兩三臺的空調，想融資的人給他家里裝了空調吧大概，最后算下來最后是受賄罪成立。 還有非國家工作人員受賄罪，專門對付不是金融機構的保理公司的，到后來銀行損失了錢沒辦法就報案，就把當初干這筆業務的人就給抓起來了，對他的同事、客戶經理、主管業務的這些同事做筆錄，然后這些同事就會說我是怎么操作，最后反正這個銀行的人倒霉，最后進去的那個哥們倒霉，銀行的人只要收點錢，讓人家拿一個假資料來，例如假的合同，假的單據，假的報表，這些融資的錢如果出去了最后查明單據和交易都是假的，最后就可能把這個銀行的負責人給弄進去了，周圍的同事可能也沒辦法救了，銀行已經報案了，跟公安局報案了，當事人見公安局來了就交代了。 其實銀行有時候想保都保不了。

10.  虛假的保理業務還涉及洗錢

信用證詐騙一般適用刑法第195條，如果那個條款按不住就用刑法第147條。 但是到了保理就麻煩了，到了保理里面還涉及到一些事情，這是收集到紹興中院的案件，如果在做保理業務當中，如果這個錢是從銀行那里騙出去的錢，這叫做黑錢，你銀行接著幫它提供賬戶，掩飾隱瞞資金性質和來源的，就構成洗錢罪。 我已經和你們銀行的人講過無數遍了，國內信用證如果銀行明知道這個客人提供假單據，沒有真實貿易背景，都可能涉嫌洗錢。

全國人大2006年刑法修正案第16條，將刑法191條，就是洗錢罪的修改為明知是毒品犯罪這個錢是黑錢的情形擴大了，黑社會性質組織犯罪這個錢是黑錢，恐怖活動犯罪、走私、貪污賄賂這個都是傳統的洗黑錢概念，這個容易理解。 接下來你看，破壞金融管理秩序罪，你想想有多少罪，非法集資集資詐騙，這些全是。

11.  虛假的保理必然涉及虛假交易、虛假的單據例如虛假的發票和其他單據

全國人大對洗錢罪的修訂擴大了上游犯罪還包括： 第二類金融詐騙類出來的錢也是黑錢，也屬于洗錢罪上游犯罪的范圍。 剛才講到的國內信用證、票據包括保理就有可能變成一個金融詐騙，如果被騙的是你銀行的錢，如果融資申請人提供假單據，就是金融詐騙，這個騙出來的錢就是黑錢，如果你銀行明知道它沒有真實貿易背景，明知道單據是假的或提供賬戶幫他轉移資金，也有可能構成洗錢罪。

12. 國內保理的洗錢是很厲害的，金額很大的

洗錢罪這個罪也是很厲害的，第一是銀行明知是黑錢，第二是提供資金賬戶，你如果提供離岸賬戶、提供資金賬戶的，協助將黑錢財產轉化為現金金融票據有價證券，第三是通過轉賬或者其他結算方式進行資金轉移的，就是洗黑錢。 總之，洗錢就是一個黑錢騙出來，加上一個轉換交易將黑錢轉成白錢，一個黑錢一個白錢轉換，就把黑錢洗成白錢了，所以洗錢總是至少有兩個交易，第一個交易是國內證或者保理，沒有真實貿易背景拿了假單據、假資料給銀行，把這個錢騙出來，這個是黑錢，再通過離岸賬戶通過轉口貿易，通過一個福費廷融資就把那個錢洗白了，再TT轉回來的錢看起來就是一個白錢。 洗錢的典型特色就是有兩個交易不是三個交易。 第一個交易是把錢從銀行騙出來就是黑錢，后面那個交易是把它洗白，所以一個國內信用證如果是虛假交易和虛假單據的也是信用證詐騙，后面顯然也是洗錢，保理的道理也是一樣。

我是通過案子中的血淚教訓，明白一個道理： 一個客戶經理真的會把你這家銀行給賣了的，為什么？ 因為這個銀行，這個客戶經理他的不當言行，利用銀行電子郵箱對客戶有大量的指點，那個銀行明明知道單據是假的，財務賬是假的，但是這個銀行客戶欠了銀行一筆錢還不了，所以他通過保理融資融出來一筆錢把以前的窟窿堵上。 銀行職員跟客戶在銀行辦公室里面偽造所有的財務資料，假的財務資料，你想想這個人會不會把這個銀行賣掉？ 如果來回來轉口貿易是幾百億交易量，最后洗錢罪處罰洗錢交易量的5%到交易量的20%來處罰銀行，你想想是不是把整個銀行賣了去交罰款都還不夠？

所以客戶經理很重要。 我上次跟民生銀行講課，我問他們對客戶經理有沒有客戶經理本身的行為規范。 他們說有的。 我說銀行對客戶經理的反洗錢和和合規的要求一定要到位。

13. 大量真實案件已經證明： 在第一線的客戶經理對防范風險極端重要

我們再來看什么叫金融犯罪，我們整理了一下大概光刑法就涉及三十多個罪名，三十多個罪名都跟你們金融界有關系，都涉及到違反金融管理秩序罪和金融詐騙罪，你看一下這個罪名清單。 只要用詐騙手段去欺騙銀行和金融機構貸款的，使用的是虛假的經濟合同，只要用的是虛假的證明文件。 你想想，如果這個虛假的保理交易，一旦沒有真實貿易背景，客戶和客戶經理必然造一個假單據，拿一個假合同，甚至假刻公章來造假。 在我處理的一個案子里面我看到公安局從犯罪分子那里扣押的一個箱子，里面有28個公章，包括十幾個銀行的江陰分行、無錫分行的公章，還有一堆海關的公章，保稅區的公章，這個人名列江蘇紅色通緝令人物第一名，當然他去年回來了，他現在回來了，他在一個小島上面，這個國家跟中國沒有引渡條約，中紀委做工作把他弄回來了。 他刻了28個公章，所以這個人他干這個事的時候，就知道他將來肯定沒有回頭路的。 所以洗錢罪里面其實很重要的要有真實貿易背景，單據是真實的，合同是真實的，如果銀行明知道單據是假的，沒有真實貿易背景，明知道貿易是不對的，再去做，就涉嫌洗錢。

14.  詐騙銀行或金融機構貸款罪

另外一條罪名是詐騙銀行或金融機構貸款罪。 剛才講過因為保理是無名合同，所以檢察院上來就會用詐騙銀行或者金融機構貸款罪來立案，它把保理的融資當成一個貸款，所以案件到檢察院的時候被告人或者是被告人的律師他也會說我這個是保理不是融資，那么這就涉及保理到底是不是融資？ 保理不是融資的話是什么？ 還有是這個保理公司給申請人提供的企業間借款嗎？ 到底是不是融資涉及到刑法上的此罪還是彼罪的問題。 銀行給申請人提供的融資是不是融資，還是一個債權的買賣？ 融資款實際等同于支付給受讓債權的對價？ 所以回頭看我們早上講到的那個債權或款項的讓渡，到底是融資還是一個買賣還是一個擔保，所以探討這個實際還是很有意思的，至少在刑法意義上。 詐騙銀行或者是金融機構貸款罪，里面核心的問題就是要使用虛假的經濟合同或使用虛假的證明文件。

15.   第193條騙取貸款和票據承兌罪

刑法第193條騙取貸款和票據承兌罪，這個也是保理刑事案件里面檢察院起訴時以及法院最后認定的比較用得多的罪名，因為保理里面都要用到一個好玩的東西就是票據，我到現在也沒有徹底想明白銀行做保理業務時為什么要把它轉成票據，當然我看到信用證案件中幾乎每個案子都有匯票。 福費廷業務中也往往有票據。 處理這個保理案件的時候，我們覺得這個票據會很棘手，票據在保理交易中到底是一個什么東西，扮演什么角色呢？ 你本來就是一個債權讓渡，債權讓渡再加一個票據，然后再發展出來一個票據關系，所以在保理的案件里面你會發現很奇怪，有一個基礎合同一個買賣合同，有一個保理協議即債權轉讓和回購交易，然后還往往再加上一個票據關系，就有了一個票據的承兌或者是商業匯票或者是銀行匯票的流通過程發生的法律關系。 實務界真是亂得可以。

所以有一類保理刑事案件中我們看到也有一個罪名，用的罪名就叫做騙取貸款承兌或者叫金融票證罪，用欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，票據承兌、信用證保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者是其他嚴重情節的行為。 這也是刑法修正案（六）新加的罪名。 這個罪名信用證里面也是有這個罪，我在福建三明中院做了一個信用證下的騙取銀行承兌罪、信用證詐騙罪就是。

在涉及保理刑事的案件中涉及票據并以此定罪是十分可笑的。 因為那個匯票基本是個擺設。 沒有實際的法律上意義，以此定罪在技術上是十分可笑的。 所以保理實務上的混亂也帶來了個案審判的混亂。

免責和版權申明（Disclaimer & Copyright）

請在依賴本文采取任何法律行動之前先咨詢專業律師的進一步意見。本文作者不對任何人因依據或依賴本文內容而采取之行動或不行動而產生的任何損失承擔任何責任。

來源：金的文章

整理：深圳市商業保理協會